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19 de Fevereiro de 2020

Tribunal Constitucional: Um Legislador Negativo?

David Azulay, Advogado
Publicado por David Azulay
há 2 anos

RESUMO

O trabalho acadêmico que aqui se apresenta, tem como objetivo principal a análise da atuação do Tribunal Constitucional como “legislador negativo”, tendo como pontos mais relevantes o estudo da teoria da separação dos poderes, dos freios e contrapesos e do controle de constitucionalidade. O presente trabalho procura fazer um apanhado geral da conceituação doutrinária e entendimento jurisprudencial, sobre o assunto, além do direito comparado português, brasileiro, com breves considerações sobre o direito francês e americano na busca de um melhor entendimento da aplicação do tema sobre o direito.

Palavras-chave: legislador negativo - separação dos poderes - freios e contrapesos - controle de constitucionalidade – legislador positivo - Tribunal Constitucional.

SUMÁRIO

Introdução; Capítulo I: Separação dos poderes; Capítulo II: Controle de Constitucionalidade; Capítulo III: O Tribunal Constitucional Português; Capítulo IV: O Tribunal Constitucional Português: Um Legislador Negativo?; Capítulo V: O Tribunal Constitucional português como um legislador positivo?; Conclusão; Bibliografia

Introdução

A abordagem acerca da figura do Tribunal Constitucional como um legislador negativo, impõe, necessariamente, breve estudo acerca do princípio da separação dos poderes, bem como da teoria dos freios e contrapesos, bases para a existência e manutenção do Estado democrático de direito.

A atuação do Tribunal Constitucional, como veremos adiante, no processo de verificação de conformidade das normas em relação à Constituição – o que denomina-se controle de constitucionalidade –, constitui importantíssimo instituto garantidor da integridade do sistema jurídico, das garantias constitucionais e, em última instância, do próprio Estado Democrático de Direito.

Como será demonstrado a seguir, existem peculiaridades e diferenças nos modelos de controle de constitucionalidade adotados por diversos países, como a França, Estados Unidos, Brasil e Portugal. No entanto, é nítido que em todos os casos objetiva-se, única e exclusivamente, a garantia, efetividade e integridade das normas constitucionais.

O presente trabalho tem por objetivo promover um estudo, que, por óbvio, não tem a pretensão de esgotar a matéria, mas apenas de trazer à baila importantes conceitos e considerações acerca da atuação do Tribunal Constitucional português como legislador negativo, para ao final abordar nova tendência do Tribunal Constitucional português, como legislador positivo.

Capítulo I: Separação dos poderes

A abordagem acerca da atuação dos Tribunais Constitucionais deve, necessariamente, ser precedida pelo estudo do princípio da separação dos poderes, base para a existência e manutenção do Estado democrático de direito.

De acordo com as lições de Canotilho[1], “o princípio da separação de poderes é, como princípio organizatório estrutural, uma das grandes constantes do Estado Constitucional”. De fato, as bases para elaboração desse princípio foram pensadas por Aristóteles, em sua obra “Política”[2], ao idealizar a existência de três funções de incumbência ao soberano: a de elaborar as normas; aplicá-las ao caso concreto e, finalmente, a de dirimir conflitos que surgissem em decorrência da aplicação das normas.

Como se vê, Aristóteles identificava as três funções básicas e essenciais do Estado: legislativa, executiva e judiciária, sem contudo, desenvolver um método de limitação desse Poder, absoluto, então, concentrado unicamente na pessoa do soberano[3]. Até porque, no momento histórico em que Aristóteles escreveu sua obra, havia a absoluta centralização política, de modo que o exercício do governo concentrava-se nas mãos do soberano, responsável pelas três mencionadas funções[4].

Após o advento da Revolução Francesa e com o objetivo de evitar que governos absolutistas voltassem ao poder, Montesquieu idealiza a teoria de limitação dos poderes, como forma de constituição do Estado moderno.

De acordo com o pensador francês as três funções, legislativa, judiciária e executiva, não poderiam ser exercidas por um único órgão, na medida em que o poder tem a tendência de corromper-se quando não encontra limites. Havia, pois, a necessidade de que o poder fosse distribuído de tal maneira que o próprio poder consubstanciaria limites ao poder. Dessa forma, elaborou-se a teoria dos três poderes, autônomos e independentes, que ao desempenharem suas funções, sem ingerência dos demais poderes, implicariam no controle automático da atividade estatal[5].

Com base, portanto, nesses conceitos é que, posteriormente, o Estado Moderno desenvolveu as figuras dos Poderes Legislativo – responsável pela elaboração das leis, como expressão do poder popular –, Judiciário – função jurisdicional de solucionar conflitos, interpretando e aplicando as normas vigentes ao caso concreto, além de guardião das mesmas – e Executivo – responsável pela direção da nação e administração dos interesses coletivos, segundo as normas vigentes.

Com efeito, a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, dispôs, de forma expressa, em seu art. 16, que “qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”[6].

De fato, em um Estado em que todas as funções estejam concentradas nas mãos de um déspota, não existe qualquer possibilidade de que uma medida por ele adotada seja considerada “ilegal” ou “inconstitucional”, ou seja, contrária ao direito, pelo simples fato de inexistir um órgão com poder para fiscalizá-lo[7].

A existência da tripartição dos poderes passou, pois, a ser compreendida como fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito, na medida em que consubstanciava eficaz meio de evitar a concentração do Poder nas mãos de uma única pessoa.

Não obstante, a separação dos poderes, pura e simples, revelava-se problemática, em decorrência das arbitrariedades que poderiam ser cometidas por cada um desses Poderes, sem que houvesse qualquer meio de limitação. Assim, como forma de estabelecer limites, na certeza de que apenas o Poder poderia controlar o Poder, surge a teoria dos “freios e contrapesos”[8].

Nesse sistema, cada um dos poderes possui funções típicas, isto é, precípuas do próprio Poder, e funções atípicas, ou seja, que não são próprias às suas atribuições, mas características de outros poderes. Como se vê, a divisão dos poderes, inicialmente rígida, passou a ser substituída por uma divisão flexível, ou seja, cada um dos poderes passou a exercer, de certo modo e em certa medida, parcela de todas as funções do Estado[9].

As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar. Cabe a ele, portanto, elaborar as normas jurídicas, bem como realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Poder Executivo, como dispõe o art. 70 da Constituição Brasileira, além de investigar determinado fato, por meio da criação de comissões parlamentares de inquérito, também de acordo com o art. 58, § 3º da Constituição Brasileira. Por outro lado, o Legislativo exerce função atípica administrativa quando dispõe sobre a criação dos cargos públicos, exoneração de servidores etc, e função atípica de julgamento quando julga o presidente da República nos crimes de responsabilidade (CFB, art. 52, I, II e parágrafo único)[10].

Já ao Poder Executivo, como função típica, cabe a administração dos interesses coletivos e direção da nação, de acordo com as normas vigentes. No entanto, uma de suas funções atípicas legislativa, a título de exemplo, mais uma vez no caso do Brasil, de edição de medidas provisórias, como forma de criação de lei, ainda que pendente de ratificação ou revogação por parte do Poder Legislativo, e função atípica de julgamento é o contencioso administrativo[11].

O mesmo ocorre em relação ao Poder Judiciário, ao qual cabe a função jurisdicional de dirimir conflitos. Todavia, desempenha função atípica administrativa quando administra seus bens, serviços e pessoal. De outro lado, quando edita normas no seu âmbito, como é o caso da elaboração de regimentos internos dos Tribunais, exerce função atípica legislativa[12].

A separação dos poderes, com o mecanismo de freios e contrapesos, foi adotada pela Constituição da República Portuguesa, em seu art. 2.º, assim como pela Constituição Federal Brasileira, na condição de princípio fundamental da República, elevada à condição de cláusula pétrea (vedada qualquer emenda constitucional que objetive extingui-la), assim disposta em seu art. : “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Trazidos à baile esses conceitos iniciais, vejamos, a seguir, acerca de aspectos gerais do controle de constitucionalidade.

Capítulo II: Controle de Constitucionalidade

Os ordenamentos jurídicos, em regra, preveem dois modelos de controle de constitucionalidade, o controle difuso e o controle concentrado.

O controle difuso teve origem nos Estados Unidos, a partir do célebre caso Maebury v. Madison, em 1803, quando firmou-se o entendimento de que cabia ao Poder Judiciário deixar de aplicar determinada lei ao caso concreto, se verificada a sua desconformidade em relação à Constituição. Nesse modelo, confere-se a todos os integrantes do Poder Judiciário competência para fiscalizar e declarar ou não a inconstitucionalidade de qualquer lei. Assim, nas palavras de Jorge Miranda, a fiscalização difusa é a que compete a uma pluralidade de órgãos dispersos[13].

A principal crítica do sistema americano consubstancia-se na possibilidade de uma mesma lei ser considerada constitucional por um juiz e inconstitucional por outro, gerando insegurança jurídica[14].

Já o controle concentrado teve origem na Áustria, em 1920, sob a influência do pensamento de Hans Kelsen, segundo o qual a tarefa de fiscalização de validade das leis deveria ser conferida a um Tribunal Constitucional, que desempenharia essa única função. Nesse modelo, portanto, um único órgão detém a competência para declaração ou não da inconstitucionalidade das leis incompatíveis com a Constituição. Nas palavras de Jorge Miranda, trata-se da fiscalização a que compete a um só órgão[15].

Em Portugal, por exemplo, o modelo de controle de constitucionalidade, como destaca o Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, em “Tribunal Constitucional - ¿Un Legislador Negativo o Positivo?”, é misto[16], na medida em que não apenas o Tribunal Constitucional pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma (controle concentrado), mas qualquer juiz, diante do caso concreto, pode declarar uma norma inconstitucional (controle difuso).

Essa última modalidade de controle de constitucionalidade – difusa – vem disposta no art. 204.º da CRP, que determina: “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”. Trata-se, pois, não apenas de um poder, mas um dever de qualquer Tribunal, ao apreciar o caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da norma.

A fiscalização difusa de constitucionalidade é função exercida por todo e qualquer órgão julgador, singular ou colegiado. Cabe ao juiz do caso a análise, incidental da constitucionalidade da norma, por impugnação de umas das partes, pelo Ministério Público ou de ofício.

No Brasil, por sua vez, o controle de constitucionalidade também pode ser exercido tanto de forma difusa quanto de forma concentrada.

Em relação ao controle difuso brasileiro – em que se confere a todos os integrantes do Poder Judiciário competência para fiscalizar e declarar a inconstitucionalidade ou não de qualquer lei no curso de um processo, de forma incidental –, deve-se destacar que, quando exercido pelos magistrados de segunda instância, isto é, pelos Tribunais, a inconstitucionalidade somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos seus membros, ou dos integrantes de órgão especial. Trata-se, pois, da denominada cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97). Num caso ou no outro, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão inter partes e ex tunc.

Voltando às classificações do controle de constitucionalidade, no que diz respeito às circunstâncias ou ao modo como se manifesta a fiscalização, pode ser classificada como concreta ou abstrata. Será concreta quando se referir a aplicação de normas a casos concretos e abstrata quando se referir à análise de normas independentemente da sua incidência ao caso concreto[17].

Já em relação aos modos de impugnação de uma lei, existem duas vias: a via incidental (de defesa ou de exceção) e a via principal (abstrata ou de ação direta).

A impugnação da lei pela via incidental dá-se quando uma das partes, diante de um caso concreto, requer a declaração da inconstitucionalidade. Note-se, pois, que neste caso, o objetivo principal do processo não é a declaração de inconstitucionalidade da norma, mas sim a defesa de um determinado direito. A inconstitucionalidade da lei é, pois, arguida como pedido assessório.

De outro lado, pela via principal, o pedido do autor da ação é a própria declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica. Através de uma ação específica, a ser apreciada pelo Tribunal Constitucional, pretende-se a declaração de incompatibilidade ou não, da norma em relação à Constituição. Como se vê, nesta hipótese, inexiste um caso concreto, daí também chamar-se de impugnação abstrata.

O controle de constitucionalidade pode, ainda, ser preventivo ou repressivo. No primeiro caso, a fiscalização da norma incide sobre o projeto de lei, antes da sua entrada em vigor no ordenamento jurídico. Evita-se, assim, que uma norma inconstitucional entre em vigor no sistema jurídico. No segundo caso, a fiscalização incide sobre a norma já quando pronta e acabada, em plena vigência no ordenamento jurídico. A hipótese é, portanto, de retirada da norma do ordenamento jurídico.[18]

Segundo as lições de Jorge Miranda, o controle preventivo exerce-se antes do momento de consumação da obrigatoriedade ou da executoriedade do ato. Já o controle repressivo se dá quando exercido sobre comportamentos ou atos já perfeitos e eficazes[19].

No modelo francês, por exemplo, o controle de constitucionalidade é realizado pelo Conseil Constitutionnel, a quem incumbe a guarda da Constituição. O controle de constitucionalidade é realizado de maneira preventiva, antes da promulgação das leis, as quais são submetidas a esse conselho, que declara ou não sua constitucionalidade. Essa decisão vincula as autoridades administrativas e judiciárias[20].

Passemos, a seguir, à análise do Tribunal Constitucional português.

Capítulo III: O Tribunal Constitucional Português

O Tribunal Constitucional português encontra assento na Constituição da República Portuguesa em seu Título VI, sendo definido pelo art. 221 como “o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional”.

Ele é composto, conforme determina o art. 222.º da CRP, por treze juízes, sendo dez designados pela Assembleia da República e três cooptados por estes. Por sua vez, seis juízes daqueles designados pela Assembleia da República ou cooptados são obrigatoriamente escolhidos de entre juízes dos restantes tribunais e os demais de entre juristas. Cumpre destacar, ainda, que os juízes do Tribunal Constitucional possuem mandato com duração de nove anos, não renováveis.

Os juízes do Tribunal Constitucional gozam das garantias de independência, inamovibilidade, imparcialidade, irresponsabilidade, bem como imunidades, como forma de garantia de decisões imparciais. Além disso, os juízes estão sujeitos às incompatibilidades dos juízes dos restantes tribunais.

Em relação à sua competência, o Tribunal Constitucional possui competências específicas e taxativas, trazidas pela Constituição da República, notadamente em seu art. 223.º, aplicando e decidindo sobre questões constitucionais de forma definitiva.

Ademais, de acordo com o art. 224.º da CRP, as regras relativas à sede, organização e funcionamento do Tribunal Constitucional são reguladas por lei orgânica do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), que dispõe, igualmente, sobre os processos de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade.

Assim, segundo as lições do Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, em “Tribunal Constitucional - ¿Un Legislador Negativo o Positivo?”, o Tribunal Constitucional é um órgão com competências exclusivas e específicas, com a finalidade de administrar a justiça em matérias Jurídico-constitucionais.[21]

De acordo com os arts. 281.º e 282.º da CRP, cabe ao Tribunal Constitucional o controle e fiscalização de constitucionalidade das normas de forma concentrada. Nesta modalidade de controle, segundo o art. 282.º/2 da CRP, a declaração de inconstitucionalidade da norma, total ou parcial, pode ser requerida ao Tribunal Constitucional, com efeitos erga omnes pelo: “a) O Presidente da República; b) O Presidente da Assembleia da República; c) O Primeiro-Ministro; d) O Provedor de Justiça; e) O Procurador-Geral da República; f) Um décimo dos Deputados à Assembleia da República; g) Os Representantes da República, as Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, os presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos deputados à respectiva Assembleia Legislativa, quando o pedido de declaração de inconstitucionalidade se fundar em violação dos direitos das regiões autónomas ou o pedido de declaração de ilegalidade se fundar em violação do respectivo estatuto”.

No controle abstrato busca-se analisar a conformidade em tese de quaisquer normas vigentes com a Constituição. “O Tribunal Constitucional, nestas hipóteses, protege a Constituição frente ao legislador ordinário, garantindo a hierarquia normativa da ordem constitucional”[22].

O controle abstrato além de poder ser realizado após a norma jurídica encontrar-se inserta no ordenamento, plenamente válida e eficaz (controle repressivo) (CRP, art. 280 e 281), pode, também, ser realizado antes da entrada em vigor da norma jurídica (controle preventivo) (CRP, arts. 278 e 279), cabendo ao Tribunal Constitucional o exercício do controle de constitucionalidade preventiva da norma (CRP, art. 223, f). Neste caso, objetiva-se impedir, ou ao menos, dificultar, que uma norma incompatível com o Texto Maior entre em vigor.

Já o art. 280 da CRP e art. 70 da Lei n.º 28/82 preveem o chamado o controle de fiscalização sucessiva concreta, segundo o qual haverá recurso ao Tribunal Constitucional, das decisões dos tribunais que[23]:

a) Recusarem a aplicação de norma com fundamento em inconstitucionalidade ou em ilegalidade ou em contradição com convenção internacional (ver art. 280.º, nº. 1, alínea a, n.º 2, alíneas a, b e c da CRP; e art. 70.º, n.º 1, alínea i, da lei 28/82).

b) Aplicarem norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade haja sido suscitada durante o processo e em que a norma aplicada seja um dos fundamentos normativos da decisão (ver art. 280.º, nº. 1, alínea b, n.º 2, alínea d da CRP; e art. 70.º, n.º 1, alínea i, da lei 28/82).

c) Aplicarem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional, ou anteriormente julgada inconstitucional pela Comissão Constitucional ou que apliquem norma legislativa em desconformidade com o anteriormente decidido pelo Tribunal (ver art. 280.º, nº. 5 da CRP; e art. 70.º, n.º 1, alíneas b e i, da lei 28/82).

No controle de fiscalização sucessiva concreta, a decisão do Tribunal Constitucional faz coisa julgada no processo relativamente à questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade, vinculando, assim, tanto o tribunal a quo como o próprio Tribunal Constitucional[24], apesar de não possuir efeito erga omnes, mas sim inter partes.

Na hipótese de provimento do recurso, ainda que parcialmente, os autos baixam à origem, a fim de que o tribunal reformule sua decisão, adequando-a à decisão do Tribunal Constitucional.

Na hipótese do Tribunal Constitucional ser demandado a analisar três casos concretos sobre a mesma matéria, a pedido do Ministério Público ou a pedido de qualquer um dos juízes conselheiros, poderá o Tribunal apreciar a questão, decidindo acerca da inconstitucionalidade ou não da norma, com efeitos erga omnes. Trata-se, pois, do controle de fiscalização sucessivo abstrato.

Capítulo IV: O Tribunal Constitucional Português: Um Legislador Negativo?

Como visto no início deste trabalho, em um primeiro momento, o Poder permanecia concentrado única e integralmente nas mãos de uma única pessoa, o soberano. Ao longo da histórica, notadamente com o advento da Revolução Francesa, identificou-se a necessidade de se limitar o poder, descentralizando-o, de forma que as três funções, legislativa, executiva e judiciária fossem exercidas por órgãos distintos. Surgiu, assim, a teoria dos três poderes, autônomos e independentes.

A existência da tripartição dos poderes passou, pois, a ser compreendida como fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito, na medida em que consubstanciava eficaz meio de evitar a concentração do Poder nas mãos de uma única pessoa, vindo, posteriormente, a ser aprimorada com a teoria dos “freios e contrapesos”[25], em que se previa uma divisão flexível das funções, ou seja, cada um dos poderes passou a exercer, de certo modo e em certa medida, parcela de todas as funções do Estado[26].

Nesse sentido, a Constituição da República Portuguesa prevê, de forma expressa, em seu art. 2.º que “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa” (destacou-se).

Não há dúvidas, pois, de que cada Poder possui campos de atuações específicos e bem delimitados, inadmitindo-se, para a preservação do próprio Estado Democrática de Direito, que um dos poderes invada e se imiscua nas competências do outro.

Nesse aspecto, cabe a questão: Considerando-se as competências atribuídas ao Tribunal Constitucional português de administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional, exercendo o controle de constitucionalidade abstrato e concentrado, bem como os das suas decisões, pode ele vir a ser considerado um Legislador Negativo?

Segundo Hans Kelsen, o Tribunal Constitucional não pode ser visto como um simples guardião da constituição, cabendo a ele um efetivo papel de "legislador negativo", na medida em que não dispõe da faculdade de editar leis, mas apenas de afastar ou restringir a aplicabilidade de determinadas normas, que violam o disposto na Constituição, as retirando do ordenamento jurídico[27].

Na mesma linha, vale citar as lições do Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, em “O Recurso Constitucional de Amparo”, segundo o qual o “pensamento literal de Kelson, onde o controle de constitucionalidade seria concentrado, corporizado num órgão formalmente jurisdicional, claramente independente e alheio aos confrontos políticos. Teríamos pois o Tribunal Constitucional como um legislador negativo, pois estar-lhe-ia apenas confiada a missão de verificar a conformidade das normas face à Constituição”[28].

De fato, a função precípua do Tribunal Constitucional, exercida, notadamente, pelo controle de constitucionalidade abstrato e concentrado, é a verificação da compatibilidade das normas com a Constituição, seja no aspecto de regularidade do processo legislativo (aspecto formal), seja no aspecto do seu conteúdo (aspecto material). O Tribunal Constitucional deve utilizar-se da Carta Magna, norma superior do ordenamento jurídico, como parâmetro de conformação, para assim, se for o caso, expurgar do ordenamento jurídico aquelas normas que estejam em desconformidade com a mesma.

Nesse sentido, vale transcrever trecho do acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, da relatoria do Conselheiro Vital Moreira, no processo n.º 72/89, em que se vê, com clareza, a posição de legislador negativo que o Tribunal assume. Confira-se: “No acórdão explica-se nos seguintes termos, mas inconvincentemente, tal ausência de limitação: Já não compete ao Tribunal indicar que soluções em matéria de capacidade eleitoral activa de não residentes é que não seriam inconstitucionais. Ao Tribunal não cabe mais do que pronunciar-se sobre se as soluções normativas que lhe são presentes infringem ou não a Constituição e porquê; mas ele não é um legislador alternativo, que possa (e muito menos deva) dar indicações positivas da legislação, para além das indicações negativas que decorrem dos fundamentos do juízo de inconstitucionalidade. E é inconvincente esta explicação, desde logo porque tal limitação decorreria, como que naturalmente, da sua competência de legislador negativo, a que é própria do Tribunal Constitucional sempre que se pronuncia pela inconstitucionalidade de normas que lhe tenham sido submetidas para julgamento(destacou-se).

No mesmo sentido, impede transcrever trecho do acórdão do Tribunal Constitucional do processo n.º 780/12, da relatoria da Conselheira Ana Guerra Martins: “Na linha da jurisprudência consolidada neste Tribunal, a propósito da fixação dos montantes das coimas a aplicar (a título de exemplo, ver Acórdãos n.º 304/94, n.º 574/95 e n.º 547/2000, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), o Tribunal Constitucional deve coibir-se de interferir directamente nesse espaço de livre conformação legislativa, apenas lhe cabendo – sempre que necessário – acautelar que tais opções legislativas não ferem, de modo flagrante e manifesto, o princípio da proporcionalidade. A este propósito, deve sempre ter-se presente que “Só um método interpretativo rigoroso e controlado limita a invasão pelos tribunais constitucionais da esfera legislativa e impede a actividade judicativa de se tornar um «contra-poder legislativo»” (Fernanda Palma, O legislador negativo e o intérprete da Constituição, in «O Direito», 140º (2008), III, 523)”.

O exercício do controle de correção das normas, com a retirada do ordenamento jurídico daquelas cuja inconstitucionalidade seja reconhecida, portanto, faz com que o Tribunal Constitucional atue como um legislador negativo. Nas precisas lições do Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, o Tribunal Constitucional, “ao declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma, permitindo que surja, com a parte remanescente da norma constitucional, um novo comando normativo, não previsto e não desenhado pelo legislador, está a atuar como um legislador negativo (...)” (tradução livre)[29].

Pode-se dizer, assim, que o Tribunal Constitucional, no exercício de sua função de controle de constitucionalidade, atua como um verdadeiro legislador negativo, consubstanciando, em última análise, em uma forma de controle do Poder Legislativo e garantia da harmonia entre os três poderes.

Como visto, a função do Tribunal Constitucional é (ou deveria ser) eminentemente supressiva. Em outras palavras, ao Tribunal Constitucional caberia tão somente a retirada da eficácia jurídica de dispositivos, expressões ou mesmo de interpretações dos atos normativos[30]. Não caberia, portanto, a criação de novos dispositivos legais, sob pena de manifesta violação ao princípio básico da separação dos poderes.

Todavia, realidade outra é a que se verifica na prática forense. Passemos à análise do Tribunal Constitucional como um legislador positivo.

Capítulo V: O Tribunal Constitucional português como um legislador positivo?

Ao Tribunal Constitucional, com visto, incumbe a tarefa de verificação da integridade do sistema jurídico, avaliando-se a conformidade das normas em face da Constituição e retirando a eficácia daquelas reconhecidas como inconstitucionais, o que se denominou, até então, de função de “ legislador negativo”. [31]

Compete, portanto, ao Tribunal Constitucional atuar em harmonia com os demais poderes independentes, de modo que sua atuação deve se limitar a de “legislador negativo”. Nesse sentido, transcreva-se, uma vez mais, pequeno trecho do acórdão do processo n.º 72/89, da relatoria do Conselheiro Vital Moreira, em que restou consignado esse posicionamento de forma expressa: “No acórdão explica-se nos seguintes termos, mas inconvincentemente, tal ausência de limitação: Já não compete ao Tribunal indicar que soluções em matéria de capacidade eleitoral activa de não residentes é que não seriam inconstitucionais. Ao Tribunal não cabe mais do que pronunciar-se sobre se as soluções normativas que lhe são presentes infringem ou não a Constituição e porquê; mas ele não é um legislador alternativo, que possa (e muito menos deva) dar indicações positivas da legislação, para além das indicações negativas que decorrem dos fundamentos do juízo de inconstitucionalidade. E é inconvincente esta explicação, desde logo porque tal limitação decorreria, como que naturalmente, da sua competência de legislador negativo, a que é própria do Tribunal Constitucional sempre que se pronuncia pela inconstitucionalidade de normas que lhe tenham sido submetidas para julgamento” (destacou-se).

Todavia, o dogma Kelseniano do “legislador negativo” vem sendo cada vez mais mitigado, na medida em que, de uma forma geral, os Tribunais Constitucionais ao redor do mundo vem deixando de se limitar a suprir um preceito legal contrário à Constituição, mas vem, efetivamente, adicionando novas normas no ordenamento jurídico.

Especificamente no caso do Tribunal Constitucional português, como bem observa o Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, citando as lições de Nunes de Almeida, “Apesar de nunca ter aceitado substituir o legislador, o Tribunal já proferiu, ao menos em dois casos, decisões que, de baixo de certo ponto de vista, têm um determinado conteúdo “normativo”, ainda que aparentemente, tenham se configurado como meras decisões de inconstitucionalidade parcial” (tradução livre)[32].

Ainda segundo o Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, um caso de atuação positiva do Tribunal Constitucional se deu no processo nº. 139/84, também da relatoria do Conselheiro Vital Moreira. No caso, o requerimento feito pelo Presidente da Assembleia da República ao Tribunal Constitucional era de apreciação e declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma de alínea i) do artigo 69º do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março), o qual determinava que o exercício de advocacia seria incompatível com atividade de funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos, com excepção dos docentes das disciplinas de direito.

O fundamento do requerimento de inconstitucionalidade era o de que, abrangendo a incompatibilidade todos os funcionários e agentes públicos, com exceção dos docentes de direito, estabelecia-se, com aquele preceito, uma situação discriminatória em relação a todos os demais docentes, em violação ao princípio da igualdade previsto no art. 13.º da Constituição da República.

O Tribunal, ao declarar a inconstitucionalidade da mencionada norma em relação à parte de incompatibilidade do exercício da advocacia com a função de docente de disciplinas que não fossem a do direito, como precisamente pontua o Exmo. Dr. Prof. Pedro Trovão, citando Nunes de Almeida, acabou por incorporar todos os docentes, ampliando o permissivo criado pelo legislativo, em uma nítida atuação positiva. Evidentemente, criou-se uma norma até então não inserta no ordenamento jurídico.

Não se tem dúvidas de que a atuação positiva por parte do Tribunal Constitucional consubstancia manifesta usurpação de competência do Poder Legislativo e afronta ao princípio da separação dos poderes. Ao adotar uma postura ativa, inserindo uma nova norma no ordenamento jurídico, o Tribunal Constitucional o faz sem a devida legitimidade, na medida em que seus membros não foram democraticamente eleitos pelo povo.

Dessa forma, é preciso que haja a devida limitação à atuação do Tribunal Constitucional como um “legislador positivo”, sob pena de retrocesso, diante de clara violação à separação dos três poderes, autônomos e independentes, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito

Conclusão

Como visto, a atuação do Tribunal Constitucional como “legislador negativo”, responsável pela análise da conformidade das leis em relação à Constituição – verdadeiro guardião da Carta Magna –, consubstancia importante instrumento garantidor da efetividade do Texto Maior. O desempenho dessa função representa típico exercício do Estado Democrático de Direito, manifestada pelo princípio dos freios e contrapesos.

Não obstante, como demonstrado, vem havendo uma nova tendência que se aparta do conceito clássico de “legislador negativo”. A absoluta negação da criatividade na interpretação judicial do direito vem sendo mitigada. O Tribunal Constitucional português, como visto anteriormente, vem, em determinadas situações, extrapolando e, sob a justificativa de análise da inconstitucionalidade de determinada norma, inserindo normativa absolutamente inovadora no ordenamento jurídico.

Com efeito, a atuação ativa do Tribunal Constitucional, a nosso ver, fere princípios basilares do Estado Democrático de Direito, notadamente o princípio da separação e independência dos poderes, consagrado no art. 2.º da Constituição da República Portuguesa, ainda mais considerando-se a absoluta ausência de legitimidade de seus membros para editarem e inserirem novas normas no ordenamento jurídico.

Bibliografia

ASSEMBLEIA Nacional da França. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 [em linha]. [Consult. 15 Nov. 2016]. Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacaoeconteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_...

BARROSO, Luís Roberto – Controle de Constitucionalidade Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ISBN: 8502054872

BRANDÃO, Rodrigo – O STF e o Dogma de Legislador Negativo [Em linha]. [Consult. 15 Nov. 2016]. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/o_stf_e_o_dogma_do_legislador_negativo.pdf.

CANOTILHO, J.J Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. ISBN 978-972-40-2106-5.

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Diário Oficial. (05/10/1988), Ano CXXVI, n.º 191-A, p. 4642/4686.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. Lei no. 1, de 12 de agosto de 2005. Diário da República. (12/08/2005), 1 Série-A, n.º 155, Seção I, p. 1/32.

FAVOREU, Louis – As cortes constitucionais. Tradução: Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004. ISBN 9788576290193.

KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito. 7ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. ISBN 8533622635.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. ISBN 978-85-02-07916-8.

LEWANDOWSKI, Ricardo relat. – Acórdão do Supremo Tribunal Federal com número RE-AgR 493234 RS, de 19 de dezembro de 2007 [em linha]. [Consult. 15 nov. 2016]. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=243&dataPublicacaoDj=19/1...

MELLO FILHO, José Celso de relat. – Acórdão do Supremo Tribunal Federal com número RE 964489 PR, de 4 de maio de 2016 [em linha]. [Consult. 11 nov. 2016]. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+964489%...

MELO, Flávia Fernandes de – Controle de Constitucionalidade [em linha]. [Consult. 19 Nov. 2016]. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/2/Controle_de_Constitu...

MENDES, Gilmar Ferreira – Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ISBN: 9788502090330

MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional, Vol. III. 1ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. ISBN: 978-972-32-2273-9

MIRANDA, Suellen Vianna de – Omissão inconstitucional: Poder Judiciário como legislador positivo e a evolução dos efeitos do Mandado de Injunção [em linha]. Rio de Janeiro: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, 2012. [Consult. 20 nov. 2016]. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2012/trabalhos_12012/suellenvianna...

NÓBREGA, Guilherme Pupe da – O Supremo Tribunal Federal é uma Corte Constitucional? Parte II. [em linha]. [Consult. 15 nov. 2016]. Disponível em: http://www.osconstitucionalistas.com.br/2009/10/o-stfeuma-corte-constitucional-parte.html.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo – Direito Constitucional Descomplicado. 3ª ed., São Paulo: Editora Método, 2008. ISBN: 978-85-309-2794-3

PINHO, Rodrigo César Rebello – Da organização do Estado, dos poderes e histórico das constituições. São Paulo: Saraiva, 2006. ISBN: 9788502037649.

ROCHA, José de Albuquerque – Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995.

ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Recurso Constitucional de Amparo. [Em linha]. [Consult. 5 fev. 2017]. http://recil.grupolusofona.pt/bitstream/handle/10437/3871/O%20Recurso%20Constitucional%20de%20Amparo...

ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Tribunal Constitucional - ¿Un Legislador Negativo o Positivo?. Revista de Derecho UNED. [Em linha] [sl]. [sn]. 2015, n.º 16. [Consult. 8 fev. 2017]. Disponível em: http://revistas.uned.es/index.php/RDUNED/article/view/15284/13389

SALDANHA, Douglas Morgan Fullin - Controle de constitucionalidade no direito comparado [em linha]. [Consult. 15 nov. 2016]. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7141/controle-de-constitucionalidade-no-direito-comparado

SILVA, José Afonso – Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. ISBN: 8574207020

USTÁRROZ, Elisa – A fiscalização de constitucionalidade em Portugal [em linha]. Rio Grande do Sul: Âmbito Jurídico, [sd]. [Consult. 20 nov. 2016]. Disponível em:http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2346#_...

ZAVASCKI, Teori Albino relat. – Acórdão do Supremo Tribunal Federal com número RE 964489 PR, de 4 de maio de 2016 [em linha]. [Consult. 20 nov. 2016]. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MI%24%2ESCLA%2E+E+4409%2E...


[1] CANOTILHO, J.J Gomes – Direito Constitucional e Teoria daConstituiçãoo. p. 555.

[2] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo – Direito Constitucional Descomplicado. p. 383.

[3] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. p. 337.

[4] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo – Direito Constitucional Descomplicado. p. 383.

[5] Idem – Op. Cit. p. 384/385.

[6] ASSEMBLEIA Nacional da França. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 [Em linha]. [Consult. 15 Nov. 2016]. Disponível em http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacaoeconteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_...

[7] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo – Op. Cit. p. 689.

[8] PINHO, Rodrigo César Rebello - Da organização do Estado, dos poderes e histórico das constituições. p.50

[9] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo – Op. Cit. p. 385.

[10] Idem – Op. Cit. p. 388/389.

[11] Idem – Op. Cit. p. 579.

[12] Idem – Op. Cit. p. 614/615.

[13] MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional, Vol. III. Tomo VII, p. 56.

[14] SALDANHA, Douglas Morgan Fullin - Op. Cit. [Em linha]. [Consult. 15 nov. 2016]. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7141/controle-de-constitucionalidade-no-direito-comparado

[15] MIRANDA, Jorge – Op. Cit. Tomo VII, p. 56.

[16] ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Tribunal Constitucional - ¿Un Legislador Negativo o Positivo?. Revista de Derecho UNED. [em linha] [sl]. [sn]. 2015, n.º 16, p. 729. [Consult. 5 fev. 2017]. Disponível em: http://revistas.uned.es/index.php/RDUNED/article/view/15284/13389

[17] MIRANDA, Jorge – Op. Cit. Tomo VII, p. 57.

[18] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo - Op. Cit. p. 703-705

[19] MIRANDA, Jorge – Op. Cit. Tomo VII, p. 56.

[20] SALDANHA, Douglas Morgan Fullin - Op. Cit. [Em linha]. [Consult. 15 nov. 2016]. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7141/controle-de-constitucionalidade-no-direito-comparado

[21] ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Op. Cit. p. 728.

[22] USTÁRROZ, Elisa – A fiscalização de constitucionalidade em Portugal [em linha]. Rio Grande do Sul: Âmbito Jurídico, [sd]. [Consult. 20 nov. 2016]. Disponível em:http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2346#_....

[23] MIRANDA, Jorge – Op. Cit. Tomo VII, p. 248/249.

[24] Idem – Op. Cit. Tomo VII, p. 278.

[25] PINHO, Rodrigo César Rebello - Da organização do Estado, dos poderes e histórico das constituições. p.50

[26] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo – Op. Cit. p. 385.

[27] KELSEN, Hans – Teoria Pura do Direito. p. 135.

[28] ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Recurso Constitucional de Amparo. [Em linha]. p. 45 [Consult. 5 fev. 2017]. http://recil.grupolusofona.pt/bitstream/handle/10437/3871/O%20Recurso%20Constitucional%20de%20Amparo...

[29] ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Op. Cit. p. 734.

[30] MELO, Flávia Fernandes de – Controle de Constitucionalidade [Em linha]. [Consult. 19 Nov. 2016]. Disponível em: http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/2/Controle_de_Constitu...

[31] BARROSO, Luís Roberto – Controle de Constitucionalidade Brasileiro. p. 11.

[32] ROSÁRIO, Pedro Trovão do – Op. Cit. p. 737.

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